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Indenização do art. 9° da Lei 7.238/84

Postado em 23/abr/2015

A referida lei foi publicada para garantir a correção automática semestral dos salários, com base no índice nacional dos preços ao consumidor – INPC, isto porque à época passava o país por um período de inflação mensal superior à casa decimal, o que acarretava uma inflação anual superior a 100%, com perdas consideráveis ao poder aquisitivo do trabalhador.

Como atualmente ocorre, à época também havia o que se deu o nome de “data-base”, ocasião em que os sindicatos representantes das respectivas categorias econômicas e profissionais se reuniam para fixar os termos da convenção coletiva e também do índice de correção dos salários.

Alguns empregadores, a fim de fugir da correção salarial que seria fixada na data-base, dispensavam alguns funcionários 30 (trinta) dias antes da data-base.

Visando coibir essa prática, o art. 9° da lei em comento determina que o empregador que dispensar seu empregado nos trinta dias anteriores à data-base, ficará sujeito a indenização adicional no valor correspondente a um salário percebido à época pelo empregado em favor deste, senão vejamos:

Art. 9º. O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

INDENIZAÇÃO – ADICIONAL – INDENIZAÇÃO ADICIONAL – DISPENSA NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE – CÁLCULO – A indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7238/84 corresponde ao salário mensal vigente na data da comunicação da dispensa e não ao salário mensal já reajustado, que deve ser considerado para e feito de pagamento das verbas rescisórias, nos termos do E. 314 do C – TST). (TRT 2ª R. – Ac. 02980244389 – 8ª T. – Relª. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 02.06.1998) (grifo nosso)

A jurisprudência vem dando inúmeras interpretações ao referido artigo, mas todas no sentido de que de fato é devido a indenização adicional para aqueles que são dispensados nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL – LEI Nº 7238/84 – GARANTIA DE EMPREGO – CÔMPUTO DO TEMPO – Dispõe o artigo 9º da Lei nº 7238/84 que o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – Ora, considerando-se que a reclamante foi dispensada em maio de 1990, quando ainda em vigor a garantia de emprego, o período estabilitário, cujo termo final se verificou em 18.08.1990, deve ser tido como de efetivo tempo de serviço, para todos os efeitos legais. Nesse contexto, se a data-base da categoria é no mês de setembro, verifica-se que a dispensa da reclamante realmente se configurou no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, pelo que a ela é devida a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7238/84 (Enunciado nº 306 do TST). Revista provida no particular. (TST – RR 173936 – 4ª T. – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 03.03.2000 – p. 167) (grifo nosso)

AVISO PRÉVIO PROJETADO FINDANDO NA DATA-BASE DA CATEGORIA DO TRABALHADOR – INDENIZAÇÃO ADICIONAL (LEI Nº 7238/84) – PAGAMENTO DEVIDO – É devido o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7238/84 quando a projeção do aviso prévio se finda na data-base da categoria do empregado. O objetivo da legislação foi o de evitar a dispensa do empregado quando se aproximava a data-base da categoria, quando, geralmente, há a concessão de reajustes/aumentos salariais. Entendimento contrário, isto é, permitir o pagamento da indenização adicional somente quando a dispensa ocorra no trintídio que antecede a data-base, irá beneficiar o empregador que se utiliza da própria torpeza. Aplicação do princípio insculpido no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Ministro Marco Aurélio), qual seja, entre as interpretações possíveis, deve ser excomungada aquela discrepante da realização do trinômio lei-direito-justiça. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 590099 – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 12.05.2000 – p. 345)

Entendemos que se for pago a rescisão com o salário já corrigido ou mesmo realizado uma quitação das verbas complementares tendo em vista o reajuste salarial concedido na data-base, não fará jus o empregado à indenização adicional, mas tal entendimento não é unânime na jurisprudência, tendo sido inclusive procedido a edição da Súmula 314 pelo TST, senão vejamos:

Nº 314 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL – PAGAMENTO DE RESCISÓRIAS COM SALÁRIO CORRIGIDO – DIREITO: Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. (RA 06/93 DJU 22.09.1993)

A jurisprudência também assim já se manifestou:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL – CORREÇÃO SALARIAL COLETIVA SURGIDA NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO – CUMULATIVIDADE – Ainda que o empregador tenha aplicado índice de correção salarial coletiva surgido no período do aviso prévio indenizado para efeitos de cálculo das verbas rescisórias, é devida a indenização adicional prevista na Lei nº 7238/84. Para a incidência desta norma, basta que a dispensa tenha ocorrido no trintídio que antecede a data-base da categoria. O reajustamento não exclui a indenização adicional. O objetivo do legislador ao editar o diploma legal citado, não foi o de possibilitar a dispensa imotivada, compensando-a com um salário, desde que ocorrida ao trintídio referido. A real intenção foi a de criar mais um óbice à ruptura arbitrária, sendo que o reajuste é devido de acordo com o entendimento majoritário constante do Enunciado 05 do TST. (TRT 9ª R. – RO 6.787/90 – 1ª T. – Ac. 16.034/94 – Rel. Juiz Santino Gonçalves – DJPR 02.09.1994) (grifo nosso)

No que pertine ao aviso prévio trabalhado, se este se deu no prazo de trinta dias antecedentes à data-base, não há qualquer dúvida, mas se o aviso foi indenizado, há entendimento minoritário e da qual não comungamos no sentido de não ser devido o referido adicional.

A hipótese do aviso prévio ser indenizado e por isso não ser devida a indenização adicional não prevalece, uma vez que o período do aviso, mesmo que não trabalhado, é computado para cálculo do tempo de serviço para todos os fins.

Assim já se manifestou a jurisprudência, inclusive com a edição do Súmula 182/TST, o que nos ampara no entendimento de que mesmo que indenizado o aviso prévio, faz jus o ex-empregado a indenização adicional:

Nº 182 – AVISO PRÉVIO – INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA – LEI Nº 6.708/79: O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º, da Lei nº 6.708/79. (RA 3/83 – DJU 19.10.1983, com redação dada pela RA 5/83 – DJU 09.11.1983) (grifo nosso)

TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO – PROJEÇÃO – AVISO PRÉVIO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – PROJEÇÃO LEI Nº 7238/84 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL DEVIDA – Nos termos do artigo 9º da Lei nº 7238/84, o direito à percepção da indenização adicional se configura se a dispensa do empregado ocorrer dentro dos trinta dias imediatamente anteriores à data-base. Registre-se, entretanto, que o fato de o término do contrato de trabalho haver recaído no trintídio que antecede a data-base, em razão da projeção do tempo de estabilidade previsto em norma coletiva e do aviso prévio indenizado, não afasta o direito à parcela. E isso porque, se nos termos do Enunciado nº 182 do TST, o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito do pagamento da verba em questão, idêntico raciocínio deve ser aplicado em relação ao período de estabilidade provisória. Embargos não conhecidos. (TST – ERR 250305 – SBDI I – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 31.03.2000 – p. 13) (grifo nosso)

Entretanto, se a projeção do aviso prévio, mesmo indenizado, se der para data posterior à data-base, não há que se falar em indenização adicional, mesmo tendo sido o empregado comunicado no trintídio a aquela data.

INDENIZAÇÃO – Projetada a extinção do contrato de trabalho para data posterior à data base, por conta de aviso prévio indenizado, não há que se falar em indenização compensatória, à luz do art. 9º, da Lei nº 7238/84, conjugado com os Enunciados nºs. 314 e 182, do C.TST. (TRT 15ª R. – Proc. 7699/98 – 3ª T. – Rel. Juiz Luciane Storel da Silva – DOESP 29.06.1999 – p. 98)

Outras interpretações vêm sendo dadas à norma sob comentário. Isso se verifica no caso de o aviso prévio ter sido dado nos trinta dias que antecedem a data-base, hipótese em que não será devido a referida indenização, bem como ainda nos casos de dispensa pela inscrição no programa de demissão voluntárias:

ADICIONAL – Indenização adicional. Lei nº. 7238/84. Não é devida a indenização adicional, se, com o cômputo do prazo do aviso prévio, mesmo indenizado, a rescisão não ocorreu no trintídio que antecedeu o reajuste salarial, mas já vigência dele. (TRT 2ª R. – Ac. 02980178815 – 9ª T. – Rel. Juiz Ildeu Lara De Albuquerque – DOESP 28.04.1998)

ADICIONAL – Indenização adicional – Incabível a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 7238/84 quando o empregado adere, voluntariamente, a programas de demissão voluntária. (TRT 2ª R. – Ac. 02980210298 – 8ª T. – Rel. Juiz Raimundo Cerqueira Ally – DOESP 12.05.1998)

Assim, somos de parecer que a referida norma ainda não foi revogada, apesar de estar desassociada da real intenção do legislador, em nossos dias, pois não atravessamos mais período de inflação considerável e por conseguinte de perda da capacidade econômica, pelo que finalizamos este parecer com o Súmula 306/TST que assim dispõe:

Nº 306 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL – PAGAMENTO DEVIDO COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 9º DA LEI 6.708/79 E 9º DA LEI 7.238/84: É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84. (RA 4/92 – DJU 05.11.1992)